Art 396 Fundo de Compensação ICMS: quando o erro vira crime
O art 396 fundo compensação ICMS é, possivelmente, o ponto mais grave da Lei Complementar nº 214/2025. Ele marca o momento em que um erro de apuração no Fundo de Compensação do ICMS deixa de ser apenas um problema administrativo e passa a ter repercussão criminal.
Os artigos 391 a 395 já tinham deixado alguns pontos muito claros: a apuração é minuciosa, o controle da Receita Federal é intenso, os prazos são rígidos e as penalidades financeiras são severas. Porém, é no Art. 396 que o cenário se torna ainda mais sensível para o contribuinte.
Isso porque, sempre que houver auto de infração no âmbito do Fundo de Compensação, a Receita Federal fica obrigada a encaminhar uma representação criminal ao Ministério Público Federal (MPF). A partir desse momento, a empresa e seus gestores passam a estar expostos a um ambiente penal, com risco de investigação, denúncia e eventual enquadramento em crimes tributários e contra a ordem econômica.
Neste artigo, vamos detalhar como funciona esse mecanismo, quando ele é acionado, quais crimes podem ser imputados e quais são os impactos práticos para indústrias, distribuidoras e centros de distribuição que operam com benefícios fiscais.
O que diz o Art. 396 da LC 214/2025
O texto normativo do art 396 fundo compensação ICMS é direto e objetivo ao vincular o auto de infração à representação criminal. Veja o dispositivo:
“Em até 10 (dez) dias da lavratura do auto de infração previsto no art. 395 desta Lei Complementar, deverá ser procedida a correspondente representação criminal para o Ministério Público Federal, conforme normatização a ser expedida pela RFB.”
Esse artigo traz dois elementos centrais que mudam completamente o grau de risco do contribuinte:
A Receita Federal tem prazo máximo de 10 dias
Uma vez lavrado o auto de infração com base no art. 395, a Receita Federal não tem liberdade para avaliar se encaminha ou não o caso ao Ministério Público Federal. A lei determina que, em até dez dias, deve ser feita a representação criminal. Ou seja, não se trata de uma faculdade, e sim de uma obrigação legal.
A representação criminal é obrigatória, não facultativa
A redação do dispositivo é clara ao usar o verbo “deverá”. Isso significa que não há avaliação de conveniência, oportunidade ou relevância por parte da administração tributária. Existindo auto de infração enquadrado no art. 395, a representação criminal deve ser formalizada e encaminhada ao MPF, independentemente de qualquer juízo subjetivo da Receita.
Na prática, isso coloca o contribuinte em uma situação muito mais delicada, pois a esfera penal passa a ser acionada de forma automática a partir de determinados tipos de infrações ligadas ao Fundo de Compensação do ICMS.
Quando a representação penal é acionada
Para entender em quais situações a representação criminal será obrigatoriamente encaminhada ao MPF, é fundamental retomar o que dispõe o art. 395 da Lei Complementar nº 214/2025. É esse artigo que trata do auto de infração no âmbito do Fundo de Compensação do ICMS.
De forma resumida, o auto de infração previsto no art. 395 será lavrado, entre outras hipóteses, quando ocorrerem situações como:
- a empresa recebeu crédito indevido do Fundo de Compensação;
- o valor indevido não foi devolvido no prazo de 30 dias;
- o contribuinte não autorizou a compensação automática dos valores devidos;
- não existem créditos suficientes para compensar os valores apurados;
- uma irregularidade foi confirmada mesmo após o pagamento ou compensação;
- foram encontrados indícios de fraude na apuração dos créditos.
Em outras palavras, o dispositivo é acionado justamente nas situações mais graves, quando há:
- irregularidade confirmada na apuração dos créditos do Fundo;
- erro que não foi corrigido dentro dos prazos previstos;
- valores indevidos que não foram devolvidos ou compensados de forma adequada;
- descumprimento de notificações fiscais e obrigações de regularização;
- autuação formal de crédito em favor da União decorrente do uso indevido do benefício.
A partir do momento em que o auto de infração do art. 395 é lavrado, aciona-se o gatilho do art 396 fundo compensação ICMS, e a Receita fica obrigada a comunicar o Ministério Público Federal por meio da representação criminal.
Quais crimes podem ser imputados ao contribuinte
O art 396 fundo compensação ICMS não define quais crimes serão aplicados ao contribuinte. Essa definição cabe ao Ministério Público Federal, que avaliará o caso concreto à luz da legislação penal e tributária. No entanto, a experiência prática e o histórico de atuação do MPF mostram alguns enquadramentos que tendem a ser mais comuns.
Crimes contra a ordem tributária (Lei nº 8.137/1990)
São aqueles ligados à omissão de informações, à prestação de declarações falsas e à utilização de artifícios com o objetivo de suprimir ou reduzir tributos. No contexto do Fundo de Compensação, isso pode ocorrer, por exemplo, quando o contribuinte estrutura operações para obter vantagem indevida, manipula dados de apuração ou utiliza créditos que não lhe são devidos.
Estelionato contra a União (art. 171, § 3º, do Código Penal)
O estelionato contra a União pode ser cogitado quando há recebimento indevido de valores do Fundo de Compensação mediante fraude, omissão relevante ou simulação de requisitos. Se a conduta é entendida como uma forma de enganar o Estado para obter benefício financeiro, o risco de enquadramento é significativo.
Falsidade ideológica (art. 299 do Código Penal)
Esse crime envolve a inserção de informação falsa ou a omissão de informação verdadeira em documento público ou particular, com o objetivo de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Dentro do cenário do Fundo de Compensação, isso pode ocorrer por meio de declarações falsas na escrituração fiscal digital, no SPED, em notas fiscais eletrônicas ou em outras declarações eletrônicas.
Crimes relacionados a benefícios fiscais
Quando o uso de benefícios fiscais é acompanhado de manipulação deliberada de dados, simulação de operações ou estruturação artificial para obtenção de “benefício indevido”, o MPF pode enquadrar a conduta em diferentes tipos penais relacionados à ordem tributária e à ordem econômica, especialmente quando houver impacto relevante na arrecadação.
Lavagem de dinheiro (em situações excepcionais)
Em casos mais extremos, se os valores obtidos de forma ilícita por meio do uso indevido do Fundo de Compensação forem reinseridos no sistema financeiro, com operações destinadas a ocultar ou dissimular sua origem, pode haver também a discussão sobre lavagem de dinheiro. Não será o cenário padrão, mas o risco existe em operações de maior complexidade.
Não existe exigência de dolo prévio na LC 214/2025
Um ponto sensível do art 396 fundo compensação ICMS é que a lei não condiciona o envio da representação criminal à prova prévia de dolo por parte do contribuinte. O que a norma exige é:
- a existência de auto de infração com base no art. 395;
- a confirmação da irregularidade na apuração dos créditos;
- o descumprimento das obrigações de devolução, compensação ou regularização.
Na prática, basta que o auto de infração do art. 395 seja lavrado para que a representação criminal se torne obrigatória. A análise sobre dolo, culpa, intenção, boa-fé ou má-fé será feita posteriormente pelo Ministério Público Federal e pelo Poder Judiciário. Porém, o contribuinte já estará sob risco penal a partir da formalização da representação.
Isso reforça a necessidade de uma atuação preventiva robusta. Mais do que “discutir depois” se houve dolo, o ideal é evitar que a situação evolua ao ponto de gerar o auto de infração que, por consequência, acionará o mecanismo penal previsto na Lei Complementar nº 214/2025.
Por que esse dispositivo foi criado
O Fundo de Compensação do ICMS foi pensado para acomodar a transição federativa da Reforma Tributária, especialmente em relação à perda de arrecadação de alguns Estados e à guerra fiscal. Estamos falando de um ambiente que envolve:
- bilhões de reais em compensações ao longo dos anos;
- incentivos estaduais historicamente questionados;
- operações interestaduais complexas e de alto volume;
- risco permanente de compensações indevidas;
- pressão política e econômica sobre a distribuição de recursos.
Dentro desse contexto, o legislador buscou criar:
- um forte mecanismo de dissuasão para condutas fraudulentas;
- um ambiente de compliance mais elevado, com controles rígidos;
- um sistema de auditoria intenso, baseado em dados e cruzamentos;
- um risco penal real para quem tentar “inflar” créditos ou manipular parâmetros de cálculo.
O recado é claro: o Fundo de Compensação não é um benefício livre para ser explorado de forma agressiva. Ele é um mecanismo sensível, cercado de controles, em que falhas relevantes podem ter consequências não apenas financeiras, mas também criminais.
Impacto prático para distribuidores, indústrias e centros de distribuição
O art 396 fundo compensação ICMS tem impacto direto sobre empresas que atuam com benefícios fiscais e regimes especiais. Entre os segmentos mais expostos, podemos destacar:
- distribuidores estabelecidos no Espírito Santo que utilizam programas como Compete/Investe-ES;
- empresas instaladas em Minas Gerais, Goiás, Santa Catarina e outros Estados com regimes especiais relevantes;
- indústrias que operam com crédito outorgado, incentivos vinculados a contrapartidas ou programas específicos;
- centros de distribuição com operações de cross-docking incentivadas;
- grandes atacadistas, especialmente do setor farmacêutico, com cadeias logísticas complexas.
Nesses casos, o risco é elevado porque:
- é relativamente fácil errar a repercussão econômica e a apuração de créditos;
- existem muitas filiais, produtos, alíquotas e regras específicas por Estado;
- há diversos atos concessivos, com condições e contrapartidas distintas;
- o cálculo é mensal, o que amplia as possibilidades de erro recorrente;
- os dados dependem de SPED, NF-e, estoques, créditos, débitos e ajustes;
- a apuração é feita pelo próprio contribuinte, sob responsabilidade direta da empresa.
Em um ambiente assim, um erro que não seja identificado e corrigido com rapidez pode evoluir, em poucas etapas, de uma irregularidade meramente administrativa para um cenário de risco penal efetivo.
A representação penal aumenta drasticamente o risco de compliance
A Seção VIII da Lei Complementar nº 214/2025, especialmente com o art 396 fundo compensação ICMS, cria um sistema híbrido que combina forte atuação administrativa com consequências criminais.
Esse desenho produz alguns efeitos relevantes:
- prazos severos para resposta, devolução ou compensação de valores;
- responsabilidade objetiva em várias etapas da apuração;
- risco penal real para condutas classificadas como fraude ou omissão relevante;
- obrigatoriedade de comunicação ao MPF em situações específicas;
- pressão por uma cultura de compliance muito mais robusta dentro das empresas.
Para empresas que utilizam benefícios fiscais, isso significa que:
- não haverá espaço para interpretações excessivamente flexíveis ou “criativas”;
- a cultura de “vamos ajustar depois” tende a desaparecer;
- qualquer inconsistência relevante pode se transformar em passivo penal;
- os gestores responsáveis por tributos, controladoria e fiscal passam a ter exposição pessoal maior.
Com isso, a gestão de risco tributário deixa de ser apenas um tema de autuações e multas e passa a dialogar diretamente com governança, compliance e responsabilidade penal de administradores.
Conclusão: o Art. 396 torna o Fundo de Compensação um sistema de alto risco penal
O art 396 fundo compensação ICMS é, sem dúvida, um dos dispositivos mais rígidos da Lei Complementar nº 214/2025. Ele conecta diretamente o resultado da fiscalização do Fundo de Compensação do ICMS à atuação do Ministério Público Federal.
Em resumo, os principais riscos criados pelo dispositivo são:
- a Receita Federal é obrigada a enviar representação criminal ao MPF;
- isso ocorre em até dez dias após a lavratura do auto de infração;
- qualquer erro relevante não corrigido pode ganhar contornos penais;
- o Ministério Público pode oferecer denúncia com base nos elementos colhidos;
- as empresas podem ser investigadas criminalmente;
- gestores e administradores podem ser responsabilizados pessoalmente.
Diante desse cenário, o Fundo de Compensação do ICMS se torna um sistema de alto risco penal, que exige processos de apuração extremamente bem estruturados e uma cultura de compliance efetiva, não apenas formal.
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